“La amenaza de pena no impide la conducta, habilita el aparato punitivo”

Por Alejandra Ojeda Garnero

Cada vez que ocurre un homicidio en manos de un menor de edad surge la discusión sobre la baja de la edad de punibilidad. El tema es complejo y no todo se resuelve con la cárcel. En este punto hay que ser cautelosos porque cuanto más se baje la edad, los delitos se cometerán por chicos más pequeños. Porque el problema de fondo es que los grupos criminales captan a menores de edad para delinquir porque así se deslindan de responsabilidades y el menor nunca irá presó. Con este criterio, si se avanza en la baja de la edad de punibilidad, el pronóstico es alarmante.

Para comprender mejor el tema, Conclusión dialogó con el asesor de menores de Rosario Daniel Papalardo, quien brindó un análisis pormenorizado sobre el tema, enfatizando en que “la pena no es la solución al problema de la delincuencia juvenil”. Otro punto a tener en cuenta es que aplicando penas a menores de 16 años se viola la Convención de los Derechos del Niño. El punto clave en esta discusión es que “las leyes les otorgan derechos a los niños, no se los quitan”.

El defensor de menores Daniel Papalardo explicó que el tratamiento del tema “se hace desde el punto de vista represivo” y agregó que “tenemos la Convención de los Derechos del Niño” que de aprobarse la baja de la edad de punibilidad, se estaría violando.

El profesional indicó que “el abordaje que tiene el problema juvenil es que se hace desde el punto de vista punitivo (aplicar una pena). Encarar el problema, el desarrollo de un joven, no desde un punto de vista de la asignación de derechos sino desde el punto de vista represivo” es el primer problema que se presenta en esta discusión. “Este es el contexto para discutir suba o baja de edades.  La pregunta es ¿por qué tenemos que analizarlo desde el plano represivo?», se preguntó.

La respuesta es que “tenemos la Convención de los Derechos del Niño y la ley 26.661 que les otorgan derechos a los niños. Esta ley nacional incorporó la Convención al plano legislativo y es una ley de protección integral de niñez, esto es el marco jurídico”. Y añadió que estas leyes “no le otorgan situaciones de castigo” a los menores.

¿Cómo surge entonces la discusión sobre la punibilidad de los menores? Papalardo planteó: “Si te encuentran en una situación en la que terceras personas o el propio padre dice que tiene afectados sus intereses por la acción de un chico y esa acción se encuadra en una norma penal, es decir en una situación delictiva, ahí se plantea la cuestión de punibilidad e imputabilidad”.

En este sentido el defensor de menores explicó que “son dos conceptos que no tienen nada que ver uno con otro. El concepto de imputabilidad es un concepto que viene del positivismo, que es la determinación de la capacidad de una persona para comprender el alcance ilícito y antijurídico de una conducta. Imputabilidad es cuando a una persona no se la puede ubicar en ese contexto y no comprende el alcance del acto ilícito, no se lo puedo ubicar en el proceso penal”.

Como ejemplo para graficar la diferencia entre imputabilidad y punibilidad, mencionó que “los casos de imputabilidad se dan cuando a una persona se le otorga medidas de cuidado porque tiene un trastorno de salud mental” y el menor no se encuentra en ese rango. Y continuó: “Esta es la primera aclaración que hay que hacer, porque no es que el chico no comprende, entiende, pero por una decisión política no le abarca el abordaje del problema desde el plano penal, cuando tiene determinada edad. Cuando un chico tiene menos de 16 años hay una definición legal de política criminal que dice que ‘a estos problemas no le damos un abordaje penal’, eso es lo que significa no punible”.

En síntesis, la explicación del profesional indica que los menores son imputables siempre que comprendan el acto ilícito como tal, pero por una decisión de política criminal se define no se aplicará una pena, es decir, son imputables pero no punibles.

«Se necesita un régimen penal juvenil claro, con reglas de juego claras para los jóvenes”

En este sentido explicó que esto significa que al menor que comete delito “no lo voy a someter a un abordaje que termine con la imposición de una pena. Ningún caso se aborda desde ese punto de vista. Esa es la no punibilidad, cuando querés bajar la edad, lo que se está haciendo con esta medida de gobierno es incluir otra franja de jóvenes, entre los 14 y 16 años, que hasta hoy no están en ese abordaje penal, los voy a colocar en este abordaje. Entonces, la única mirada que va a presentar el problema es si lo castigo o no lo castigo, abordaje que incluye a los menores de 16 a 18 años”.

Con respecto a las consecuencias de la sanción punitiva, Papalardo aclaró que “el alcance de la medida política es que hasta hoy está comprendida una población y mañana vas a abarcar una población mucho mayor. Esto no tiene nada que ver con la inimputabilidad, que es una construcción de tipo psiquiátrica, porque nadie puede decir que un chico de 14 años no puede comprender lo que hace”.

Ahora bien, Papalardo indicó que en primer lugar “la gran estrategia ideológica o de ocultamiento o de presentar lo verdadero como falso es decir que la centralidad está en la edad y la centralidad está en un abordaje que no tiene nada que ver con la cuestión represiva”, y en segundo lugar, agregó que “la otra cuestión está en que se necesita un régimen penal juvenil claro, con reglas de juego claras para los jóvenes que lo pongan desde el piso que tiene un mayor, pero en superioridad”.

“Hoy una persona de 18 años tienen un piso de garantías y de derechos, tanto en el proceso como en la aplicación de pena, que no la tiene un menor”, señaló el defensor.

Por consiguiente, “lo deseable es que tuviéramos una legislación que tenga las reglas de juego claras y sobre todo que parta de la base que el castigo no es la solución y si excepcionalmente se castiga que se imponga un mínimo”.

«La decisión política de bajar la edad de punibilidad violenta la Convención de los Derechos del Niño»

En cambio aclaró que “si tenés un caso aberrante, donde no queda otra opción que el castigo, por ejemplo un chico que entra a un salón de actos con una ametralladora y mata a otros, es una situación límite. En ese caso lo deseable sería que las penas sean reducidas y equiparables a la de los mayores. Pero eso tiene que integrar parte de un régimen penal juvenil, como herramienta absolutamente subsidiaria de la convención de los derechos del niño y de la ley 26.661”.

En consecuencia, explicó Papalardo, “esta decisión política de bajar la edad de punibilidad violenta la Convención de los Derechos del Niño. Pero, si la presentan de la manera que lo están haciendo, como una simple determinación diferente de la edad, eso no sería una violación. Entonces lo que se encubre con el relato, es que a una masa social mayor de jóvenes le voy a aplicar una metodología represiva única”.

Por consiguiente, existe un discurso sesgado de la presentación del tema, porque “se presenta públicamente como una discusión de edades, en la cual obviamente hay mucho por discutir. Lo que no se está diciendo es que la política criminal, como parte de la política del Estado ha decidido incorporar al ámbito de la aplicación del aparato punitivo a un sector de la población que antes no estaba comprendido. Con lo cual se ha dado a ese remedio la única y definitiva capacidad de resolver el problema y esto implica mayor despliegue policial, mayor aparato represivo, más juzgados y esto en detrimento de todas las políticas sociales y educativas”, analizó el defensor.

Contrariamente a estas medidas que se intentan implementar, “hoy esa porción de gente está en el espacio de asignación de derechos, de políticas sociales. Si el Estado fracasa, lo que tiene que hacer es mejorar su fracaso, no ir por la otra puerta y aprovechar un caso que tomó notoriedad y usar ese hecho para decir ‘a partir de ahora mi política es represiva’. Eso sí es violatorio de la Constitución, usar la política represiva al problema de los jóvenes que en este momento se encuentran en situación de vulnerabilidad porque no le dan los derechos que les corresponden”.

Explicado en términos políticos, implicaría “tomar una decisión que lleva excesivamente al castigo y no tiene mucha viabilidad, porque se trata de imponer los preceptos de convivencia social por vía del castigo, algo que no hace nadie, ni siquiera en su propia casa”, ejemplificó Papalardo.

No obstante, aseguró que “este es un concepto de política criminal perimido porque ninguna amenaza de pena, es decir de prevención general, evita la conducta delictiva y eso está probado con los mayores”. Como ejemplo citó el femicidio, ya que “se impuso el delito (de homicidio) agravado por razones de género con prisión perpetua y tenés la más alta tasa de femicidios”, luego de esa modificación en la legislación.

“La amenaza de pena no impide la conducta, está probado en sociología, pero la amenaza de pena habilita todo el aparato punitivo”, puntualizó respecto de buscar en la pena la solución a las conductas delictivas.

Las políticas de Estado se evidencian en muchos aspectos, y en este sentido se puede citar a modo de ejemplo a “la provincia de Buenos Aires que le quita salario a los docentes porque no tiene en vista una política de educación y de asignación de derechos. Si a eso se le agrega la amenaza de poner a toda esa población que tendría que estar escolarizada dentro de la órbita del derecho penal, tenemos un combo explosivo”.

Como ya se indicó, cuando aparece un nuevo caso de homicidio en manos de un menor de entre 14 y 16 años, surge nuevamente la polémica pero “la incidencia del delito dentro de esta franja etaria no es relevante. La realidad es que atacando punitivamente esa franja etaria no se va a conseguir salir con tranquilidad a la calle”, aseveró Papalardo. En cambio, dijo que “lo que sí se va a conseguir es tener mayor cantidad de población carcelaria hacinada y con violación de derechos, con delitos dentro de las cárceles y con institutos de menores que hoy no dan abasto y en el futuro tampoco lo van a dar porque los llenan de pibes”.

«Hay que hacerse cargo del problema como sociedad»

Mientras tanto, “eso es lo que después queremos ocultar detrás del muro. Para clase media, sacamos a esta gente pobre que molesta en la calle y la ponemos detrás del muro y el problema es que no dicen que pasa detrás del muro”, sentenció.

Finalmente, instó a “hacerse cargo del problema como sociedad”, porque en muchos casos, esos chicos que delinquen no tuvieron otra posibilidad, tal vez crecieron en un contexto de violencia y de criminalidad o marginalidad en el cual no tuvieron la posibilidad de abrir otras puertas. También fueron víctimas del desprecio de la sociedad, cuando se acercaron a pedir una moneda o a limpiar un vidrio en un semáforo. Finalmente, los seres humanos son, en cierta medida lo que recibieron de sus pares.