Los despidos violan los objetivos de la normativa de emergencia que debe regir en esta etapa

En medio de la pandemia del Covid-19, la respuesta de muchos Estados, incluído el argentino fue el aislamiento social preventivo. Esta acción ha generado un parate casi total en la economía nacional.

A partir de esto algunas empresas, el caso de Techint es el más resonante, comenzaron a despedir trabajadores. Sin embargo, en una nota de opinión publicada en el portal El Cohete a la Luna, el abogado laboralista Jorge Elizondo, remarcó que esto es contrario a la ley.

“El Gobierno Nacional dictó el Decreto 329 del 31/03/2020, cuyo Artículo 3° prohíbe las suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo por el plazo de 60 días contados a partir de la publicación del decreto en el Boletín Oficial“, aclara el vicepresidente de la Asociación de Abogados Laboralistas de Rosario.

En otra parte de su escrito, el letrado consignó: “El empleador detenta el poder de organización y el poder disciplinario. Como contrapartida de estas funciones exclusivas, debe asumir el riesgo de la empresa, previendo las contingencias propias de la actividad que desarrolla”.

Luego, también aclaró que “la ley nacional 27.541 de Solidaridad Social y Reactivación Productiva declara en su Artículo 1° la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social; y delega en el Poder Ejecutivo Nacional las facultades comprendidas en la misma, “en los términos del artículo 76 de la Constitución Nacional, con arreglo a las bases de delegación establecidas en el artículo 2°, hasta el 31 de diciembre de 2020”.

“En el marco de la emergencia, no puede admitirse que lxs trabajadorxs pierdan sus derechos al trabajo y al salario, agravando las consecuencias de la catástrofe sobre ellxs y sus familias”.

La nota completa: 

La pandemia del Covid-19 o coronavirus ha provocado una profunda crisis mundial del orden económico y social, que está lejos de ser sólo una crisis del sector financiero. La producción, el consumo, la inversión y el comercio se hallan frenados en casi todo el mundo y se abre una depresión económica mundial de vastas proporciones.

El neoliberalismo ha mostrado su incapacidad para resolver los problemas fundamentales de la humanidad, y por el contrario ha provocado el crecimiento de la desigualdad entre los países, la rentabilidad del capital sin límites normativos ni sociales, la reducción de los derechos de los trabajadores y sectores populares, un sistema monetario internacional al margen de cualquier regulación estatal, la reducción de los Estados a su mínima expresión. Hoy ni siquiera puede garantizar la vida de los seres humanos: una salud pública afectada por la aplicación a rajatabla de dicho modelo en EE.UU. y la Unión Europea, poco puede hacer frente a la pandemia.

La crisis económica y social provocada por el Covid-19 tiene y tendrá alcances más profundos que la de 2008 y habrá un inevitable reflejo en la superestructura política y jurídica estatal. Las clases dominantes tratarán de que no perjudique tanto sus intereses, y que una vez desaparecida o controlada, el Estado vuelva a concentrarse en las funciones asignadas por el sistema: seguridad, represión, Poder Judicial que garantice la propiedad, el libre mercado y la limitación de la soberanía del pueblo.

Por el contrario, los trabajadores, los sectores populares y sus organizaciones políticas y sociales lucharán por la destrucción de las bases políticas e ideológicas del régimen neoliberal y la realización de los cambios necesarios para construir un nuevo Estado y una nueva sociedad.

La pandemia del coronavirus no es un caso de fuerza mayor

El Derecho Laboral de nuestro país tiene su fundamento en el sistema capitalista de producción y distribución, basado en el trabajo asalariado y dependiente y en sus diferentes variantes.

El empleador detenta el poder de organización y el poder disciplinario. Como contrapartida de estas funciones exclusivas, debe asumir el riesgo de la empresa, previendo las contingencias propias de la actividad que desarrolla. El riesgo empresario supone la indemnidad del trabajador frente a dichas contingencias. Ello implica poner ese riesgo en cabeza del empleador, quien podrá o no ser auxiliado por el Estado.

La Ley de Contrato de Trabajo admite excepciones al principio general del riesgo empresario y la indemnidad del trabajador. Son las suspensiones y despidos por razones económicas: falta o disminución de trabajo o fuerza mayor. En ambos casos el riesgo es transferido a los trabajadores, quienes deben soportar las consecuencias de las contingencias del mercado, de las crisis cíclicas, de las devaluaciones, de las políticas empresarias o estatales, etc.

Es cierto que como condición de validez de las suspensiones, deben tramitarse hasta el final los procedimientos preventivos de crisis, que suelen concluir en acuerdos que permiten –generalmente con el aporte del Estado nacional— percibir parte del salario durante estos períodos; pero esto determina que las suspensiones se extiendan por más tiempo que los máximos previstos, lo que implica el reconocimiento por parte de los trabajadores y sus organizaciones sindicales de que la empresa se halla en “estado de crisis”.

En todos los procedimientos de crisis los trabajadores resignan parte de sus derechos —laborales y/o de la seguridad social— a cambio de la conservación de sus puestos de trabajo. Es decir que la indemnidad del trabajador como principio es sustituido en la práctica por la indemnidad de la empresa, lo que supone que el empresario no puede disminuir sus márgenes de ganancia, que tiene que continuar ganando al menos lo mismo que antes.

Hay quienes sostienen que la pandemia constituye un caso de fuerza mayor, y que ello justificaría la suspensión y eventualmente el despido de los trabajadores.

La fuerza mayor está contemplada en el artículo 221 de la LCT como excepción al principio de ajenidad del riesgo empresario, y no puede ser aplicada en el marco de la catástrofe social provocada por la pandemia.

La fuerza mayor es todo hecho ajeno o exterior, actual, imprevisible o irresistible que impida al empleador cumplir con sus obligaciones de dar ocupación y pagar los salarios. No puede invocarse la pandemia del Covid-19 como caso de fuerza mayor sin que se determine en cada caso si el cumplimiento de estas obligaciones es imposible.

La ley nacional 27.541 de Solidaridad Social y Reactivación Productiva declara en su Artículo 1° la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social; y delega en el Poder Ejecutivo Nacional las facultades comprendidas en la misma, “en los términos del artículo 76 de la Constitución Nacional, con arreglo a las bases de delegación establecidas en el artículo 2°, hasta el 31 de diciembre de 2020”.

En el marco de la emergencia, no puede admitirse que lxs trabajadorxs pierdan sus derechos al trabajo y al salario, agravando las consecuencias de la catástrofe sobre ellxs y sus familias, en abierta contradicción con la nueva normativa, que tiene como uno de sus objetivos fundamentales la protección de lxs trabajadorxs y los sectores vulnerables.

En cumplimiento de los objetivos de la emergencia, el Gobierno Nacional dictó el Decreto 329 del 31/03/2020, cuyo Artículo 3° prohíbe las suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo por el plazo de 60 días contados a partir de la publicación del decreto en el Boletín Oficial“.  Quedan exceptuadas de esta prohibición las suspensiones efectuadas en los términos del artículo 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo, es decir los casos en que se hubiere arribado a acuerdos entre trabajadores, sus organizaciones, y empleadores el pago de prestaciones no remunerativas en compensación de suspensiones fundadas en fuerza mayor o falta de trabajo, homologados por el Ministerio de Trabajo.

Las medidas oficiales

El Artículo 2° de la Resolución N° 202 del Ministerio de Trabajo de la Nación determina la suspensión del deber de asistencia de lxs trabajadorxs que se encuentren en las situaciones del Artículo 7 del DNU 260: casos sospechosos (fiebre o más síntomas), casos con confirmación médica, casos de contactos estrechos entre unxs y otrxs y aquellxs que arriben al país desde zonas afectadas.

La suspensión del deber de asistencia al lugar de trabajo con goce íntegro de las remuneraciones alcanza no sólo a lxs trabajadorxs registradxs, sino a quienes presten servicios de forma continua bajo figuras no dependientes, tanto en el sector público como en el privado. Incluye a becarixs, pasantes y residentes. La suspensión alcanza a todos los contratos en caso de pluriempleo.

De manera tal que son beneficiarios de esta normativa aun aquellxs que no se encuentran registradxs y contratadxs bajo figuras no laborales o como monotributistas.

El Artículo 4° de la Resolución 202 determina que aquellxs relevadxs de la obligación de asistencia que no posean confirmación de haber contraído el Covid-19 y cuyas tareas puedan realizarse desde su lugar de aislamiento, deberán acordar con su empleador las condiciones en que dicha labor será realizada.

La Resolución N° 207 del Ministerio de Trabajo del 16/03/2020 establece en su artículo 1° la suspensión del deber de asistencia al lugar de trabajo, con goce íntegro de sus remuneraciones, a lxs mayores de 60 años, excepto que sean consideradxs personal esencial, trabajadoras embarazadas y trabajadores y trabajadoras incluidos en los grupos de riesgo que define la autoridad nacional. No podrá declararse “personal esencial” a las trabajadoras embarazadas y a quienes estuvieren incluidxs en los grupos de riesgo.

El Artículo 3° de la misma Resolución determina que mientras dure la suspensión de clases, se considerará justificada la inasistencia del progenitor, progenitora o persona a cargo, cuya presencia resulte indispensable para el cuidado del niño, niña o adolescente.

No dice expresamente que deben percibir íntegramente sus salarios, pero la interpretación del artículo no puede realizarse al margen o en contra de los fines de la normativa de emergencia. Se trata de una norma impuesta por la necesidad y no de una opción o acto voluntario del padre, madre o persona adulta en cuestión, que no puede generar un perjuicio económico para el trabajador o trabajadora.

Actividades exceptuadas del aislamiento

El Artículo 8° del DNU 297/2020 determina que durante la vigencia del aislamiento social, preventivo y obligatorio que deberán cumplir, lxs trabajadorxs del sector privado tendrán derecho al goce íntegro de sus ingresos habituales.

El Artículo 6° establece que quedan exceptuadas del cumplimiento del aislamiento –lo que implica que no serán relevadas de cumplir servicios— las personas afectadas a las actividades y servicios declarados esenciales:

Salud, Seguridad, Fuerzas Armadas, actividad migratoria, servicio meteorológico nacional, bomberos y control de tráfico aéreo;

Autoridades superiores de los gobiernos nacional, provinciales, municipales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Personal de los servicios de justicia de turno.

Personal diplomático y consular extranjero.

Personas que deban asistir a familiares que necesiten asistencia.

Personas que deban atender situaciones de fuerza mayor.

Servicios funerarios, entierros y cremaciones.

Comedores escolares, comunitarios y merenderos.

Servicios de comunicación audiovisuales, radiales y gráficos.

Afectados a obra pública.

Supermercados, mayoristas y minoristas y comercios minoristas de proximidad, farmacias, ferreterías, veterinarias, provisión de garrafas.

Industrias de la alimentación, su cadena productiva e insumos; de higiene personal y limpieza; de equipamiento médico, medicamentos, vacunas y otros insumos sanitarios.

Producción, distribución y comercialización agropecuaria y de pesca.

Telecomunicaciones, internet fija y móvil, y servicios digitales.

Actividades de comercio exterior.

Recolección, transporte y tratamiento de residuos sólidos urbanos, peligrosos y patogénicos.

Mantenimiento de servicios básicos: agua, electricidad, gas, comunicaciones, y atención de emergencias.

Transporte público de pasajeros, de mercaderías, petróleo, combustible y GLP.

Reparto a domicilio de alimentos, medicamentos, productos de higiene, de limpieza.

Lavandería.

Servicios postales.

Servicios esenciales de vigilancia, limpieza y guardia.

Guardias mínimas que aseguren operación y mantenimiento de Yacimientos de Petróleo y Gas, plantas de tratamiento y/o refinación de petróleo y gas, transporte y distribución de energía eléctrica, combustibles líquidos, petróleo y gas, estaciones expendedoras de combustibles y generadores de energía eléctricas.

Casa de Moneda, servicios de cajeros automáticos, transporte de caudales y todas las actividades que el Banco Central de la República Argentina declare imprescindibles para garantizar el funcionamiento del sistema de pagos.

La Decisión Administrativa de la Jefatura de Gabinete de Ministros N° 429/2020 incorpora entre las excepciones a las industrias que realicen procesos continuos, producción y distribución de biocombustibles, centrales nucleares, hoteles afectados a la emergencia, personal mínimo de la Fábrica Argentina de Aviones, aeropuertos, curtiembres, restaurantes y locales dedicados al reparto domiciliario de comida.

Las enumeraciones realizadas por el DNU 297 y la ampliación de la Decisión Administrativa de la Jefatura de Gabinete de Ministros son de carácter taxativo, por lo que las provincias, los municipios u otras autoridades administrativas no pueden crear nuevas excepciones o nuevos servicios esenciales, ni realizar interpretaciones extensivas o analógicas de las excepciones al aislamiento social preventivo y obligatorio, eje fundamental de la estrategia trazada por el Gobierno Nacional contra la propagación del coronavirus.

Los despidos durante la emergencia

El Decreto 329 del 31 de Marzo de 2020, en su artículo 2° establece:

Prohíbense los despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por el plazo de SESENTA (60) días contados a partir de la fecha de publicación del presente decreto en el Boletín Oficial.

Ya nos referimos a la prohibición de las suspensiones por fuerza mayor y falta de trabajo.

El Art. 4° del mismo Decreto determina los despidos y suspensiones violatorios de estas prohibiciones  “no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales”.

El derecho a la estabilidad propia, la que garantiza la propiedad del empleo, la conservación del puesto de trabajo, es la máxima expresión de la protección contra el despido arbitrario. Para convertirla en norma permanente sólo bastaría con ratificar el Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Extinción del Contrato de Trabajo.

En nuestro caso, el Gobierno Nacional ha dispuesto esta estabilidad por el término de sesenta días.

Algunos empresarios han invocado al despedir a sus obreros o empleados el Artículo 247 (despido por fuerza mayor), que determina el pago de media indemnización. Este artículo no puede aplicarse en el marco de la emergencia, porque nos hallamos frente a una catástrofe que afecta a todos y principalmente a los trabajadores y sectores vulnerables. Dejar sin trabajo a esos sectores implica precipitarlos en la desesperación, provocando a la vez la imposibilidad de que cumplan con el aislamiento social, ya que los fuerza a buscar formas de trabajo precario para sobrevivir. No podrán invocar esta causal mientras esté vigente el Decreto 329.

De poco valdrían las normas protectoras del trabajo establecidas por el DNU 297 y las resoluciones del Ministerio de Trabajo,  como las dispensas para concurrir al mismo, si el empleador pudiera burlar su aplicación y eficacia  despidiendo o suspendiendo a todo o parte de su personal, incurriendo en una clara violación de los objetivos de la normativa de emergencia que debe regir en esta etapa.

El Decreto 329 se dicta en el marco de la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social establecida por la Ley 27.541, la ampliación de la emergencia sanitaria del Decreto 260/20 y el aislamiento social preventivo y obligatorio del Decreto 297/20.

Aunque el empleador esté cumpliendo el aislamiento social obligatorio, lo está violando cuando suspende o despide a sus obreros o empleados, aunque invoque la fuerza mayor. Las normas de la emergencia lo obligan a pagar íntegramente sus remuneraciones y a no despedirlos ni suspenderlos, estén o no incluidos entre las excepciones o servicios esenciales. La violación de estas normas constituye un ilícito que podría encuadrar en el Art. 205 del Código Penal, que reprime con prisión de seis meses a dos años al que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes para impedir la introducción o propagación de una epidemia.

Ampararse en el supuesto “derecho a despedir” como derivación del derecho de propiedad para justificar el despido o la suspensión de los trabajadores que cumplen con el aislamiento o que están a cargo de los servicios esenciales, conspira contra los objetivos de la emergencia y contra los pactos internacionales de derechos humanos a los que ha adherido nuestro país.

*Vicepresidente de la Asociación de Abogados Laboralistas de Rosario, Profesor Titular de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Rosario.

Link a la nota: https://www.elcohetealaluna.com/despidos-y-suspensiones-en-la-emergencia/